El delito de prevaricación, tipificado en el Título XIX del Código Penal, en el artículo 404, es considerado como un delito especial. Son delitos especiales aquellos en los cuales el autor debe aunar unas circunstancias específicas y que tienen una especial responsabilidad en ese ámbito. El delito de prevaricación únicamente puede ser cometido por quien sea autoridad o funcionario público. Sin embargo en esta delimitación estamos tratando la autoría directa, pero el código penal considera formas de autoría susceptibles de cometer este delito: la autoría mediata, la inducción, y la cooperación necesaria.
De acuerdo a lo expuesto por el artículo 404 del Código Penal entendemos que: A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.
En este sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo en sentencia de la Sala de lo Penal de 26 de abril de 2016, en la que consideran que los delitos de prevaricación pueden ser cometidos también por particulares, no únicamente por funcionarios públicos. En esta sentencia los Magistrados contemplan, al igual que en sentencias precedentes, que cualquier sujeto puede participar en los delitos de malversación o prevaricación como inductor o cooperador necesario, figuras que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 28 del Código Penal, se consideran como autores.
Procederemos a analizar la sentencia previamente mencionada, puesto que los hechos que en ella acontecen son subsumibles en comportamientos de inducción sobre funcionarios públicos, quienes finalmente dictaban resoluciones arbitrarias, tal y como dice la sentencia, “fue el ahora recurrente, por su ascendencia sobre los otros acusados, quien determinó e hizo nacer en ellos la resolución criminal”.
Los hechos que se entienden probados, confirmados por el Tribunal Supremo, determinan que los sujetos recurrentes, el primero senador insular y el segundo funcionario público de la Comunidad Autónoma de Canarias en el momento de la comisión de los hechos (2008), el primero es quien incita al segundo para que se beneficie de forma indebida de fondos públicos de la isla de Lanzarote, a los cuales tiene acceso como funcionario público. Además, el funcionario público, se sirve de varios concejales del mismo partido político que el primer recurrente.
Tratando la responsabilidad criminal del primer recurrente, el senador insular, los Magistrados de la Sala de lo Penal del Tribunal supremo entienden que los hechos son subsumibles en un delito de prevaricación administrativa a título de inductor. La parte recurrente esgrimió el argumento de que para ser considerado autor del delito de prevaricación administrativa es necesario ser autoridad o funcionario público. Sin embargo este argumento es rechazado por los magistrados debido a que entienden, como hemos destacado previamente, que la participación en el delito de prevaricación como inductor o cooperador necesario no precisan que el sujeto sea autoridad o funcionario público, sino que puede ser cualquier sujeto. Por tanto, en este caso la Sala entiende que el recurrente es culpable de dos delitos continuados de prevaricación, cometidos por funcionarios públicos, como inductor.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia entienden que la inducción consiste en hacer nacer en otro la resolución o idea de cometer un delito. El inductor determina al autor a la comisión de un hecho típico, creando en él la idea de realizarlo. Se diferencia de la autoría mediata en que el inductor no anula la capacidad de decisión del autor, únicamente induce de manera directa y determinante, a una persona en concreto, la idea de realizar una acción típica determinada. La inducción hace nacer el dolo en el autor principal, entendiendo el dolo como conocer y querer la realización de un hecho típico.
Los Magistrados, ateniéndose a los hechos que se declaran probados, determinan que queda perfectamente descrito que fue el senador insular, ahora recurrente, por su ascendencia sobre los otros acusados, quien determinó e hizo nacer en ellos la resolución criminal, resolución que nunca hubiese surgido de no ser por la instigación del ahora recurrente.
Por tanto, atendiendo a que se consideran como autores quienes cooperan de forma necesaria o quienes inducen a otro a cometer un delito, es posible afirmar, de acuerdo con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que delitos especiales como el de prevaricación pueden ser cometidos por sujetos que no cumplan las exigencias del tipo, pero únicamente mediante la autoría mediata, la inducción o la cooperación necesaria.
Teniendo en cuenta las diversas consideraciones que se realizan por la doctrina respecto a que cualquier sujeto pueda ser responsable penalmente por inducción o cooperación necesaria en un delito especial, debemos destacar que: mientras que una parte de la doctrina opta por que estos comportamientos no sean sancionables, la gran mayoría, y con el respaldo de la legislación y la jurisprudencia, opta por sancionarlas. Este segundo grupo se apoya en el artículo 65.3 del Código Penal, en el que se deja a elección del juzgado o tribunal el sancionar comportamientos de inducción o cooperación necesaria en delitos en los cuales el sujeto no reúna las características necesarias para cometerlo.
Para finalizar podemos considerar que es correcto sancionar estos comportamientos, puesto que, en primer lugar, la inducción hace nacer en un sujeto la idea de cometer un hecho típico, y en segundo lugar, la cooperación necesaria denota que la colaboración se realiza sobre un hecho sin el cual habría sido imposible la realización del delito. Estas acciones exigirán el dolo, entendido como conocer los elementos y querer el resultado del delito tipificado, por parte del inductor o cooperador necesario para que sea responsable penalmente.
Alejandro Luna Bastante, Alumno en Prácticas Universidad Rey Juan Carlos
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